Caros Colegas,
Venho mais uma vez falar a respeito das Decisões sobre as Ações do PIS e COFINS nas Tarifas de Energia e Telefonia.
Devido a Primeira Seção do STJ ter decidido desfavorável ao consumidor, e ter emitido Recurso Repetitivo, e pelo já tão conhecido sintoma da "preguicite aguda" de alguns magistrados, está ocorrendo uma enxurrada de decisões em primeiras e segundas instâncias, com decisão de mérito, onde fundamentam que decidem com base no art. 285-A e 269-I do CPC, citando sempre a ementa do acórdão do Resp 1.185.070/RS e REsp 976.836-RS, do STJ, usando também o art. 543-C do CPC.
E mais, alguns magistrados desavisados, fundamentam ainda suas decisões, usando a súmula 659 do STF.
Bom, como muitos colegas tem me enviado e-mail, e outros até me ligado, preocupados, temendo o que pode acontecer e qual melhor medida tomar com as ações, quero aqui deixar a minha singela contribuição.
1 - A começar pela Súmula 659 do STF, que é citada pelos Magistrados:
"É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
Como tenho dito já em outras postagens nesse blog, a Súmula está certa, os tributos PIS e COFINS são mesmo devidos, pois, tais tributos, têm fundamento primaz no art. 195, I da Constituição Federal, acima já citado.
Porém, o legislador constitucional escolheu como sujeito para figurar no pólo passivo dessa relação jurídica tributária, o empregador, a empresa ou a entidade a ela equiparada que obteve faturamento mensal. Em nenhum momento citou o consumidor final, bem como, o Legislador também determinou como FATO GERADOR, a receita ou o faturamento dessas empresas, e não a conta de energia do consumidor final (pessoa fisica ou juridica).
O ponto chave da interpretação da referida súmula, está basicamente fundada no mérito da questão de toda essa celeuma que foi criada pelo repasse indevido, na palavra LEGÍTIMA.
Quando a Súmula diz que "É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." Está sendo direcionada, especificamente para as empresas que geram e distribuem energia elétrica, ou seja, para as empresas que executam operações relativas à energia elétrica, e as dos demais ramos, como destacado na súmula, e NÃO PARA O CONSUMIDOR FINAL!
O que é “operações” no sentido da Súmula? São operações relativas à energia elétrica, que é o que discuto aqui. É sem dúvida, a geração de energia na usina, é a transmissão dessa energia pela geradora, é a distribuição pela concessionária e ponto final. Não passa daí. O consumidor não entra nessas operações. O Consumidor não compra energia para revendê-la, data vênia.
A confusão que fazem na interpretação dessa súmula por aí, é que inclui o consumidor em grau de igualdade com as empresas que operam energia, para justificar que os repasses dos tributos nas contas de energia são devido, o que não tem o menor cabimento. Deus nos acuda!
Nas ações declaratórias de ilegalidade do repasse de PIS e COFINS, cumulada com repetição de indébito, sobre as contas de energia e telefonia, o mérito da questão é exatamente o contrário, ou seja, a ILEGITIMIDADE e a ILEGALIDADE do repasse de tais tributos ao consumidor final.
Assim, a SUMULA 659, nada tem a ver com o repasse indevido de PIS e COFINS nas contas de ENERGIA e TELEFONIA do consumidor final. Ela vale para as empresas CONTRINUINTES, e não para os consumidores.
2 - Art. 269-I e 285-A do CPC, fundamentando com base na decisão dos Resps do STJ, conforme art.543-C do CPC:
Ora, venhamos e convenhamos isso é adentrar ao mérito? Julgar com base numa decisão de instância superior? A decisão de instância superior adentrou ao mérito da ação a quo em todos os pontos e pedidos?
Temos que rebater! Temos que apelar! Se não conhecida a Apelação, Agravar!
Temos que argumentar que, o juiz de primeira instância e o ou o desembargador ou turma do tribunal de segunda instância não poderia ter decidido julgando o mérito com base na decisão da Seção do STJ, porque se trata de Recursos Especiais que ainda estão em trâmite naquele Superior Tribunal, ainda sem decisão final, cabível de recursos, dentro do próprio tribunal, bem como, para o Supremo Tribunal Federal, assim, o máximo que os nossos Ilustres Magistrados podem fazer é sobrestar os processos, enquanto se aguarda o trânsito em julgado dos Recursos em questão.
Vejamos o que diz os Artigos do CPC sobre o assunto:
"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) (Vide Lei nº 12.322, de 2010)
§ 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) (Vide Lei nº 12.322, de 2010)
2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) (Vide Lei nº 12.322, de 2010)
§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) (Vide Lei nº 12.322, de 2010)
Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998) (Vide Lei nº 12.322, de 2010)
Art. 546. É embargável a decisão da turma que: (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
II - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno."
Assim, percebemos que há uma grande e penosa estrada a ser percorrida para os Recursos que estão em trâmite ainda no STJ, e que nem chegaram ao STF. É cedo demais para decidirem o mérito, apenas com essa injusta, esdrúxula e parcial (de imparcialidade) decisão dessa Primeira Seção do STJ. Até porque, como já citei em outros comentários nesse blog, no STF, existem centenas de decisões favoráveis ao consumidor, nesse aspecto, ou seja, claramente expondo a constitucionalidade da responsabilidade tributária do PIS e COFINS ser do CONTRIBUINTE (concessionárias de energia e empresas de telefonia) e não do CONSUMIDOR, de acordo com o que prediz a CF e o CTN.
