MARIA IVANI DE ARAUJO SOUSA
Av. Leopoldino de Oliveira, 4464 - Sala 501
Centro Uberaba - MG
34-9144-4787
Estamos abertos a Parcerias nessas ações, com Escritórios de Advocacia em Todo o País.
Ministramos palestras sobre o tema a Assoiações e Sindicatos (ACI, CDL, Industria, Logistas, Comercio em geral, classe social, servidores publicos, ass de moradores, etc).
Fazemos ainda as peças recursais aos colegas advogados que necessitarem.
E ainda, aos interessados no material para ajuizamento das ações sobre PIS e COFINS na energia e telefonia, podem entrar em contato pelo e-mail ivani_direito@hotmail.com que podemos disponibilizar: petições iniciais, embargos de declaração, impugnação a contestação da ANEEL e da Distribuidora de energia, apelação, contra-razões de apelação, memoriais, acórdãos de decisões favoráveis de vários tribunais e do STJ, legislação e resoluções, etc.
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PIS E COFINS NAS CONTAS DE TELEFONIA E ENERGIA - A INCONSTITUCIONALIDADE DO REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL E AS RECENTES DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Sumário:
1 – Introdução; 2 – A Aneel Desviando De Sua Função; 3 - Da Legalidade Da Tributação Do Pis E Cofins Pela Súmula 659 Do STF; 4 - A Ilegalidade E Ilegitimidade Quando Do Repasse Do Pis E Confis Nas Contas De Energia Do Consumidor; 4.1 – Ilegalidade; 4.2 – Ilegitimidade; 5 - Composição Do Preço Da Tarifa - Repasse Do Ônus Ao Consumidor Final De Energia Elétrica; 5.1 – “Estender Ao Pis E A Cofins O Mesmo Tratamento Dado Ao Icms; 5.2 - Dos Encargos Inseridos Nas Tarifas De Energia Elétrica; 6 – Da Constitucional Defesa Do Direito Do Consumidor; 7 - Das Decisões Favoráveis E Desfavoráveis No Superior Tribunal De Justiça; 7.1 – Segunda Turma Do Stj – Decisão Favorável Para Telefonia; 7.2 – Segunda Turma Do Stj – Mantém Decisão Em Embargos- Telefonia; 7.3 – Segunda Turma Do Stj – Decisão Favorável Para A Energia; 7.3.1 - Segunda Turma – Agravo Regimental Em Agravo De Instrumento Leva A Decisão A Energia - Resp 1.188.674/Rs -A Apreciação Da Turma; 7.4 – Primeira Turma Do Stj- Decisão Desfavorável Para A Telefonia No Resp 976836; 8 - Comentários Sobre As Decisões Do STJ; 8.1 – Comentários A Decisão Desfavorável Proferida Pela Primeira Turma No Resp 976836; 8.2 - Solução para a Decisão Desfavorável do STJ; 8.2.1 – Composição do STJ – PLENÁRIO – SEÇÕES E TURMAS; 8.2.2 – Competência para Julgamento; 8.2.3 – Recursos Cabíveis sobre a Decisão da Primeira Seção do STJ; 9 Conclusão.
ATENÇÃO: devido a urgência do tema no momento, ou seja, as recentes decisões da Primeira Turma do STJ, na ação da Telefonia, vou aqui inverter a ordem do sumário para contribuir com os leitores, expondo primeiro os tópicos que abordo sobre as referidas decisões:
7 - DAS DECISÕES FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
7.1 – SEGUNDA TURMA DO STJ – DECISÃO FAVORÁVEL PARA TELEFONIA
Em Setembro de 2.008, a Segunda Turma do STJ, em unanimidade, na Decisão do Resp 1.053.778-RS, excluiu a ANATEL da lide, bem como, declarou como ilegítimo o repasse de PIS e COFINS nas contas telefônicas:
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.053.778 - RS (2008/0085668-8)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADO : RICARDO LACAZ MARTINS E OUTRO(S)
RECORRIDO : MILTON LEÃO BARCELLOS E OUTROS
ADVOGADO : CLÁUDIO PETRINI BELMONTE E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.674 - RS (2010/0061786-6)
DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES OU FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSIÇÃO DE ÔNUS FINANCEIROS DECORRENTES DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR FINAL. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.987/95. custos decorrentes da carga tributária QUE podem ser repassados PELAS EMPRESAS CONTRIBUINTES, ALÉM DOS custos do serviço, NA COMPOSIÇÃO DA TARIFA. CONDUTA QUE NÃO INTERFERE NA relação jurídico-tributária entre a concessionária e a União. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELO IMPROVIDO POR MAIORIA. (fl. 310).
O recorrente afirma que houve divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e precedentes do Tribunal de origem e do STJ. Contra-razões às fls. 388-409. É o relatório. Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.4.2010. Cinge-se a controvérsia à legalidade da transferência do ônus financeiro relativo ao PIS e à COFINS ao consumidor de serviço de fornecimento de energia elétrica.
A irresignação merece prosperar.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que é ilegítima a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS nas faturas telefônicas, entendimento que se aplica, por analogia, às faturas de energia elétrica, tanto que o acórdão recorrido se refere a "serviço público de telecomunicações ou fornecimento de energia elétrica".
Conclui-se, portanto, que a orientação firmada pela Corte a quo vai de encontro à jurisprudência do STJ, razão pela qual deve ser reformada.
Cito, a título ilustrativo, os seguintes precedentes sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. (EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008)
Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de abril de 2010.
MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
7.3.1 - SEGUNDA TURMA – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO LEVA A DECISÃO A ENERGIA - RESP 1.188.674/RS -A APRECIAÇÃO DA TURMA.
"AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.674 - RS (2010/0061786-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
DECISÃO
Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão em que afastei o repasse do PIS/COFINS ao consumidor do serviço de fornecimento de energia elétrica.
Apliquei a jurisprudência do STJ relativa à telefonia.
O pleito da agravante tem fundamento.
De fato, o Recurso Especial foi interposto exclusivamente pela alínea "c" do dispositivo constitucional e a empresa, ao impugnar a decisão, afirma que há peculiaridades que afastam a similitude fático-jurídica.
Ademais, não há, efetivamente, precedentes específicos quanto ao serviço de fornecimento de energia elétrica.
Considerando a relevância da demanda, tanto em seu aspecto jurídico quanto econômico e social, é recomendável sua apreciação pelo colegiado originariamente, possibilitando eventuais sustentações orais.
Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada para torná-la sem efeito, para que o Recurso Especial seja oportunamente pautado.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de junho de 2010.
MINISTRO HERMAN BENJAMIN - Relator"
No RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.674 - RS (2010/0061786-6), transcrito acima, onde a Decisão foi favorável, por óbvio que a parte sucumbente interporia todos os tipos de procedimentos incidentais e recursais cabíveis.
Então, após a decisão favorável no Resp. 1.188.674-RS, a Concessionária interpôs Agravo Regimental, um dos remédios admissiveis em Agravo de Instrumento de Decisão denegatória em Recurso Especial, e o Ministro, obrigatoriamente, teve que conhecer do Agravo Regimental, por conter os pressupostos de admissibilidade, e tornou sem efeito sua decisão anterior .
Por essa frase “tornou sem efeito sua decisão anterior”, muitos operadores do Direito se confundem e alguns tem me questionado, acreditando que tudo está perdido, porque o Ministro voltou atrás na Decisão do Resp.
Mas, não é bem assim, é uma questão de interpretação dos atps processuais no STJ, de acordo inclusive com seu Regimento Interno.
Quando se diz que o Ministro tornou sem efeito sua decisão anterior, não está se referindo à Decisão favorável ao consumidor de energia no Resp (Decisão da Turma), mas está se referindo tão somente à decisão do Agravo de Instrumento.
Ademais, esse "voltar atrás" é na decisão do agravo de instrumento, e apenas enquanto não houver apreciação pelo colegiado.
Assim, a Decisão favorável anterior no Recurso Especial, sobre a ilegalidade do repasse de pis e cofins nas contas de energia do consumidor, continua valendo! O que tornou sem efeito foi a Decisão do Ministro no recurso anterior (Agravo de Instrumento) ao Agravo Regimental, e apenas sobre o fato de levar a decisão no Resp, para a apreciação do colegiado, o Ministro não entrou no mérito, não voltou a apreciar sobre a legalidade ou não do repasse dos tributos, ou seja, não reavaliou sua decisão já prolatada.
7.4 – PRIMEIRA TURMA DO STJ- DECISÃO DESFAVORÁVEL PARA A TELEFONIA NO RESP 976836
Hoje (26/08/2010), antes mesmo do STJ disponibilizar o acórdão da Decisão prolatada, em quase todos os sites juridicos, de forma errada, induzindo o leitor a erro, está sendo veiculada a notícia com temas:
"companhias telefônicas vencem ação da cofins", e ainda "STJ considera legal impostos ao consumidor":
"As concessionárias de telefonia venceram ontem uma importante disputa tributária no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por seis votos a três, a 1ª Seção considerou legal o repasse do PIS e da Cofins nas contas telefônicas. Os ministros analisaram um recurso da Brasil Telecom que contestava um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). A Corte estadual julgou ilegal a inclusão das contribuições na tarifa e o consequente repasse para os consumidores. De acordo com cálculos apresentados pela defesa da Brasil Telecom, caso a companhia tivesse que devolver os valores dos tributos arrecadados para os clientes, entre os anos de 2006 e 2009, teria que desembolsar R$ 2,1 bilhões.
O montante, segundo a empresa, seria desproporcional ao seu lucro no mesmo período, que totalizou R$ 1,3 bilhão. A Brasil Telecom alegou no STJ que o repasse já ocorre há 11 anos e foi autorizado pelo contrato de concessão firmado com a União. "Além do prejuízo, o fim do repasse dos tributos tornaria a atividade antieconômica", afirma o advogado Gustavo do Amaral Martins, do escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados, que defende a companhia telefônica. A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) se manifestou na ação, em favor das concessionárias. O órgão regulador alertou para a possibilidade de aumento nas tarifas caso a interpretação do STJ fosse favorável aos consumidores, exigindo a devolução dos valores arrecadados com PIS e Cofins.
Já os consumidores argumentaram que o repasse não poderia ser mantido apenas para assegurar a margem de lucro das concessionárias. O advogado Cláudio Petrini Belmonte, que atua em causa própria no STJ contra a Brasil Telecom, defende que somente impostos cobrados sobre a operação de venda de bens e mercadorias e prestação de serviço - como o ICMS - poderiam ser repassados ao consumidor. De acordo com essa tese, o PIS e a Cofins não podem incidir diretamente na fatura, conta a conta, mas integrar proporcionalmente o custo da tarifa.
O ministro Luiz Fux, relator do processo, entendeu que o repasse é legítimo, pois essa possibilidade está prevista na Lei de Telecomunicações. O julgamento foi suspenso em junho, por um pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Os consumidores estavam vencendo a disputa por quatro votos a dois. Mas ontem o placar se inverteu. O ministro Benedito Gonçalves acompanhou o voto do relator. Ele levou em consideração a preservação da tarifa que constou na proposta vencedora da licitação do serviço público, para que se tenha a justa remuneração e a prestação adequada do serviço.
Em sua última participação na 1ª Seção, a ministra Eliana Calmon, que vai assumir a Corregedoria Nacional de Justiça, entendeu que a sistemática do repasse é permitida pela lei, e votou a favor das concessionárias. No entanto, a ministra Eliana Calmon ponderou que há falta de clareza na cobrança, pois os contratos que disciplinam o repasse ficam ocultos dos contribuintes. De acordo com a ministra, seu voto foi dado com base no princípio da legalidade, apesar de, no caso, "as cifras serem impressionantes e a vedação do repasse condenar a empresa ao fracasso". O ministro Humberto Martins, que havia votado favoravelmente aos consumidores, decidiu mudar seu voto, o que resultou em um placar de seis votos a três para as concessionárias.
A decisão do STJ pode influenciar um caso semelhante, que será julgado também como recurso repetitivo pela Corte, envolvendo a legalidade do repasse de PIS e Cofins nas tarifas de energia elétrica. Caso sejam derrotadas, as distribuidoras de energia do país podem ter que devolver cerca de R$ 27,5 bilhões aos consumidores. O STJ vai analisar um recurso proposto por um consumidor contra a Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE) do Rio Grande do Sul. No Estado, há mais de dez mil processos propostos por consumidores. A expectativa dos advogados que defendem o setor de energia é que o caso tenha o mesmo desfecho do recurso julgado ontem, envolvendo as concessionárias de telefonia.”(Fonte:http://www.stj.myclipp.inf.br/default.asp?smenu=noticias&dtlh=155291&iABA=Not%EDcias&exp=)
Quando digo que alguns meios de comunicação divulgam de forma errada, é porque as companhias de telefonia ainda não venceram a ação do repasse ilegal dos referidos tributos, pelo simples fato de que, de decisão de uma SEÇÃO do STJ cabe recurso.
Errado também, é quando divulgam que o "STJ considera ilegal impostos aos consumidor". Ora, quem considerou errado não foi o "STJ" e sim apenas alguns Ministros, não por unanimidade, pertencentes a Primeira Seção, que compõem o STJ, órgão composto de 33 ministros.
8 - COMENTÁRIOS SOBRE AS DECISÕES DO STJ
A ANEEL, em suas contestações, ao falar da APLICAÇÃO AO CASO, DO JULGADO PROFERIDO PELO STJ, no Resp nº 1053778 - Rel. Min. Herman Benjamin, onde foi discutido a legalidade da cobrança do PIS/PASEP e COFINS, diretamente na fatura de telefonia dos usuários, aduz que as razões de decidir presentes no acórdão paradigma não podem ser aplicadas ao presente caso porque há previsão infralegal autorizando a cobrança de tais tributos diretamente na fatura e que, justifica também, pelo fato de que os valores dos tributos estão destacados nas faturas de energia elétrica, ao passo que, no caso da telefonia não ocorre o mesmo.
Ou seja, é uma visível interpretação econômica quanto a responsabilidade do sujeito passivo da obrigação do PIS e da COFINS. E essa interpretação econômica, não encontra guarida em lei. O Art. 109 do CTN, que alguns acreditam justificar a interpretação econômica, se conjugado com o art. 110, que se lhe segue o
§1º do art. 108, mostra o proibitivo uso da analogia:
“Art. 108 –
(...)
(...)
§ 1º - O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
"Na verdade, a lei deve ser lida, e entendida como se depreende do seu contexto. A interpretação é um processo gnoseológico de maior complexidade, que somente cabe quando (a) no seu texto não se encontre de modo claro e conclusivo, um comando da norma, (b) quando aquilo que deflui da mera leitura torna a regra legal inaplicável porque contra as leis da natureza...fora esses casos, não há que interpretar a norma, e muito menos para descobrir nas suas palavras uma ordem que ela não formula...Nenhum contribuinte tem obrigação de pagar imposto que a lei não prevê, ou maior do que por ela previsto; isso porque em o fazendo, além de sofrer lesão patrimonial sem justa causa, estaria coadjuvando na infração à ordem constitucional...É que antes do fato gerador ele não é contribuinte.” Asseverou Sacha Calmon, em sua obra Curso de direito tributário brasileiro, RJ, Forense, 2004, p.236, 237.
Não se questiona que todos os custos, economicamente componham o preço de bens e serviços oferecidos no mercado, e que juridicamente há tributos cuja estrutura normativa permite que sejam transferidos diretamente no preço: são os chamados tributos indiretos, como o ICMS e o IPI.
Mas, os tributos, dito diretos, cujo ônus econômico deve recair sobre o patrimônio do contribuinte, não podem ser transferidos diretamente no preço, como é o caso do imposto de renda e dos impostos sobre o patrimônio, como o IPTU e o IPVA. Mas contrariando essa regra, como já demonstrei acima, tanto a ANEEL quanto as concessionárias confessam que transferem tais tributos para a tarifa da energia elétrica.
Porque imagine se essa técnica de transferência do custo tributário se proliferar, ou seja, ser usado por todos os empresários a exemplo das empresas concessionárias de energia, poderemos ter um efeito cascata no aumento de preços no mercado, já que todos esses contribuintes poderiam simplesmente adicionar (por fora) ao seu preço o custo do PIS/Cofins incidente sobre este preço, que é transformado em receita do contribuinte quando é pago pelo consumidor.
Contra esse argumento da ANEEL, no respectivo Resp 1053778 do STJ, as fls. 12 do Relatório, diz totalmente ao contrário, conforme destacamos, in verbis:
“porque, ainda que houvesse autorização da ANATEL nesse sentido, o PIS e a COFINS não incidem sobre cada operação individualizada!
Assim, a agência reguladora não poderia, por simples ato administrativo, alterar a sistemática de cálculo e cobrança desses tributos, fixada por lei. Os poderes da ANATEL são muitos, variados e necessários - todos a ela atribuídos pelo legislador de 1997 com o único desiderato de bem proteger a concorrência leal e o consumidor -, mas não a capacitam para mudar a natureza dos tributos existentes no Brasil, nem para retorcer sua base de incidência ou forma de cobrança.
O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições (= faturamento mensal) não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações individuais realizadas pela recorrente. Ora, esses valores também integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa.
Nem por isso a Brasil Telecom defende que a parcela de Imposto de Renda e de Contribuição Social Sobre o Lucro relativa a uma prestação determinada de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
Como ressaltado pela própria concessionária, somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
Parece-me, portanto, que estamos diante de outro argumento inafastável contra o repasse do PIS e da COFINS na conta telefônica: a ausência - e, mais relevante, a impossibilidade - de previsão regulamentar, pela via de ato administrativo da ANATEL..."
Sem sombra de dúvida que, CABE SIM, A APLICABILIDADE DO JULGADO DO STJ no Resp 1053778, as ações de repetição de indébito do PIS e COFINS nas contas de ENERGIA ELÉTRICA, uma vez que, trata-se de, nas duas questões – telefonia e energia elétrica – a respeito de mesmo tipo de tributos (PIS E COFINS), forma indevida de cobrança: (conta de energia e telefone), sujeitos passivos na relação tributária (contribuintes e não consumidores), fato gerador (prestação de serviço e não o faturamento ou receita bruta da concessionária), base de cálculo, etc. Requisitos que determinam a relação tributária entre o sujeito passivo da obrigação e o fisco. E isso independe, se a cobrança é ilegal, indevida, tanto na fatura de telefone quanto na fatura de energia elétrica. Sobre esse aspecto, no próprio REsp. 1053778 do STJ, ficou muito bem explicado no acórdão, quando o Relator Min. Herman Benjamin assim destacou:
“Como visto, o acórdão recorrido concluiu que a adição do PIS e da COFINS à tarifa de telefonia altera, de forma indevida, a relação jurídica tributária, tendo em vista que:
(a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária, a qual, conforme bem salientado pelo eminente Des. Cassiano, abrange tanto a receita operacional (decorrente das tarifas), quanto as não-operacionais, observadas as exclusões previstas no art. 1º, § 3º, da Lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 1º, § 3º, da Lei 10.833/03, relativamente à COFINS.
(...)
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.637/2002, grifei).
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.833/2003, grifei).
Daí se infere que o usuário não paga, propriamente, o PIS e a COFINS devidos sobre determinada operação (conta telefônica), já que esses tributos não incidem diretamente sobre a prestação do serviço.”
8.1 – COMENTÁRIOS SOBRE A DECISÃO DESFAVORÁVEL PROFERIDA PELA PRIMEIRA TURMA NO RESP 976836
Apesar de ainda não ter sido publicado no site do STJ, o Acórdão da Decisão desfavorável ao consumidor, no Resp 976836, com base na noticia veiculada no próprio site do STJ (já citada no tópico acima), já dá para embasar algum comentário.
Vou pegar os pontos chaves da notícia para o comentário. A notícia diz que:
“A Brasil Telecom alegou no STJ que o repasse já ocorre há 11 anos e foi autorizado pelo contrato de concessão firmado com a União. "Além do prejuízo, o fim do repasse dos tributos tornaria a atividade antieconômica"
Quanto a esse tópico acima destacado da notícia, tem-se que, quanto ao fato da Empresa de telefonia alegar que o repasse já ocorre há 11 anos e que foi autorizado pelo contrato de concessão firmado entre ela e a União, já restou nos tópicos anteriores aqui descritos, que resta claro a ilegalidade, inconstitucionalidade do repasse de tais tributos tanto pelas empresas de energia quanto pelas de telefonia, por autorização administrativa (contratos de concessão, resoluções, etc). Lógico que existem de fato os contratos de concessões entre a União e as Empresas de serviços essenciais públicos, e isso não é ilegal.
O Brasil, a exemplo de outros países, pelo programa de Desestatização (Leis nº 8.031/90 e 9.491/97), adotou como meta a redução de suas próprias dimensões, sob o argumento de que os recursos públicos devem ser canalizados ao custeio de atividades essenciais, o que não ocorreria se o Estado não se retirasse de setores que podem ser desenvolvidos pela iniciativa privada, e com isso ocorreu a transferência da execução de alguns serviços públicos, até então exploradas pelo setor público, à iniciativa privada, através de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, nos moldes ditados genericamente pelo art. 175 da Constituição Federal e pelas regras mais específicas da Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões de Serviços Públicos).
As funções da ANATEL, são regidas pelo artigo 19 da Lei nº 9.472/97, que determina o âmbito de sua competência.
As atribuições dadas às agências reguladoras são amplas e abrangentes: regular determinado setor, organizando o funcionamento do respectivo serviço público, fiscalizar a prestação da atividade pelo concessionário, arbitrando conflitos entre as partes envolvidas na relação jurídica (Poder Concedente, concessionários e usuários).
Mas sabemos também, que essa mudança ocorreu justamente para a busca de um equilíbrio econômico-financeiro, beneficiando o consumidor que é o centro de tudo isso, ou seja, o usuários desses serviços.
O que não pode é usar esses instrumentos públicos entre Empresa privada e União, CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO, para incluir sujeito estranho a relação tributária – o consumidor -, atribuindo a este, tributos que não são de sua responsabilidade, contribuindo com isso para o empobrecimento da população e o enriquecimento de poucas grandes empresas de telefonia e energia elétrica no país.
Segundo, conforme se destaca da noticia acima, óbvio que a Empresa de telefonia está preocupada com a diminuição nas cifras econômicas que detém, caso a decisão final seja favorável ao consumidor. É uma empresa que visa lucro a todo custo, e que pouco se importa com o equilíbrio econômico entre empresa e consumidor.
Outro destaque da notícia diz:
"A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) se manifestou na ação, em favor das concessionárias. O órgão regulador alertou para a possibilidade de aumento nas tarifas caso a interpretação do STJ fosse favorável aos consumidores, exigindo a devolução dos valores arrecadados com PIS e Cofins.”
É em momentos assim, que a insegurança jurídica se espalha. Como pode, uma Agência Nacional de Telecomunicações, se manifestar publicamente em favor das concessionárias e não do equilíbrio entre as concessionárias e o consumidor?
A Anatel, ao dizer que, se a decisão for favorável ao consumidor, (excluindo-o dessa relação tributária que de fato não deveria existir, e devolvendo o que é seu por direito) que, pode haver aumento nas tarifas de telefonia, é primeiro, uma forma velada de pressão para que de decida contra ao consumidor, segundo, é dizer publicamente que é incompetente para exercer a função que a lei determina que a agência cumpra.
Uma dúvida: Por que a ANATEL se preocupa com a diminuição dos lucros da empresa privadas, se isso em nada atingiria os cofres públicos? Ademais, a empresa de telefone estará devolvendo ao consumidor, algo que ela se apropriou indevidamente, algo que nunca lhe pertenceu. Enriqueceu ilicitamente cobrando do consumidor o PIS e COFINS, quando na verdade esse valor deveria durante esses 11 anos ter sido pago pela própria.
O que causa estranheza é o fato de uma agência nacional, que tem a função de estabelecer contrato de concessão com uma empresa de telefonia, representando o Poder Estatal, fiscalizando e coibindo atos ilegais de tais empresas de telefonia, e sabendo que seus próprios atos de Agência, devem ser submetidos a apreciação do Judiciário, sob o aspecto da legalidade e da moralidade, e verificando que está ocorrendo uma visível ilegalidade – transferência do ônus de tributos PIS e COFINS de uma empresa de telefonia ao consumidor, desestabilizando esse equilíbrio econômico entre as partes, fica do lado da Empresa de telefonia e não ao lado da legalidade, da moralidade. Isso fere totalmente os princípios da Administração Pública, sem dúvida.
Já o Ministro Luiz Fux, relator do processo, entendeu que o repasse é legítimo, pois essa possibilidade está prevista na Lei de Telecomunicações.
As funções da ANATEL, são regidas pelo artigo 19 da Lei nº 9.472/97, que determina o âmbito de sua competência.
A referida Lei de Telecomunicações, é a Lei nº 9.472, de 16 de Julho de 1997 denominada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que dispõe acerca da organização dos serviços de telecomunicações, assegurando, na linha do direito contemporâneo, uma série de direitos e garantias aos consumidores dos serviços de telecomunicações.
Diferente do posicionamento do Ministro, que está sendo favorável às empresas de telecomunicação e contra o consumidor, destaca-se o art. 5º da LGT, que dispõe:
“Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações, observa-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico, e continuidade do serviço prestado no regime público.” – grifamos.
E o princípio constitucional da defesa do consumidor, que norteia as relações econômicas no setor de telecomunicações, aí incluídas as relações entre as prestadoras de serviços de telefonia e os consumidores dos seus serviços, exemplificativamente, estão previstos nos doze incisos do art. 3º da LGT, destacando-se o referido no inciso IV:
“Art.3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(...)
IV – à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços – grifamos.
As noticias veiculadas pelos sites, relatam que o Ministro Benedito Gonçalves mudou de opinião, nos seguintes termos:
"O julgamento foi suspenso em junho, por um pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Os consumidores estavam vencendo a disputa por quatro votos a dois. Mas ontem o placar se inverteu. O ministro Benedito Gonçalves acompanhou o voto do relator. Ele levou em consideração a preservação da tarifa que constou na proposta vencedora da licitação do serviço público, para que se tenha a justa remuneração e a prestação adequada do serviço.”
Mas, "será o Benedito ou o paletó dele?"....Não é necessário repetir aqui que nada tem a ver contrato de concessão, preservação de tarifa com a evidente e discrepante ilegitimidade, ilegalidade inconstitucional em estender a sujeito estranho a relação tributária – consumidor - o ônus de tais tributos.
A notícia também destaca que:
“ministra Eliana Calmon, que vai assumir a Corregedoria Nacional de Justiça, entendeu que a sistemática do repasse é permitida pela lei, e votou a favor das concessionárias. No entanto, a ministra Eliana Calmon ponderou que há falta de clareza na cobrança, pois os contratos que disciplinam o repasse ficam ocultos dos contribuintes. De acordo com a ministra, seu voto foi dado com base no princípio da legalidade, apesar de, no caso, "as cifras serem impressionantes e a vedação do repasse condenar a empresa ao fracasso".
O ministro Humberto Martins, que havia votado favoravelmente aos consumidores, decidiu mudar seu voto, o que resultou em um placar de seis votos a três para as concessionárias.
De acordo com a ministra, seu voto foi dado com base no princípio da legalidade, apesar de, no caso, "as cifras serem impressionantes e a vedação do repasse condenar a empresa ao fracasso".
A Ministra demonstra então que está "preocupada" com as cifras da possível diminuição dos lucros da empresa, que por óbvio, terá que devolver algo que usurpou indevidamente do consumidor!!! Que absurdo! A empresa só tem que devolver o que não é dela. Em que isso pode levar a empresa ao fracasso??
Como assim? Se a empresa se apropriou de dinheiro do consumidor, o dinheiro não é seu, não estaria condenada ao fracasso porque não estaria devolvendo nada que é seu, e sim do alheio.
E a vida financeira do pobre do consumidor, que trabalha o ano inteiro, paga uma alta carga tributária, sustentando inclusive o aumento da riqueza de multinacionais como nesse caso em comento, e que por conta disso, já vive condenado ao fracasso desde que nasce, ninguém tem pena?
Faça os cálculos do quanto uma empresa de pequeno porte teve de prejuízos financeiros, durante todos esses anos, por conta da obrigatoriedade manutenção da vida financeira -enriquecimento sem causa -dessas grandes empresas de energia e telefonia!!!!
Venhamos e convenhamos: Declarar que “há falta de clareza na cobrança, pois os contratos que disciplinam o repasse ficam ocultos dos contribuintes” e votar com base no princípio da legalidade é no mínimo surreal.
É o Contrário, pois resta evidente que a aceitação pelos Ministros que votaram favorável a empresa de telefonia aplicar a base de cálculo diversa da estipulada pela lei, ou melhor, pela própria Constituição federal, infringe o art. 146, III, “a”, desta mesma Carta Magna, precisamente no que se refere ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Diferente da insegurança jurídica causada por um voto dessa natureza, a aplicação do princípio da Legalidade deve ser inserido diretamente às contribuições sociais,assim como os demais princípios que norteiam as relações tributárias, como apresenta JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, verbis:
“Na realidade, o princípio da legalidade tributária, que Achille Donato Giannini denomina de princípio de legalidade dos tributos, nada mais é do que a consagração da tradicional garantia existente no Estado de Direito, segundo a qual o tributo só poderá ser criado – ou aumentado – por lei, consistindo em mera transposição para esta área especializada, da regra genérica, outorgada a todo cidadão, de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (Constituição de 1988, art. 5º, III; Constituição de 1969, art. 153, §2º; Constituição de 1967, art. 150, §2º, Constituição de 1946, art. 141, §2º; constituição de 1934, art. 113, inc.2; Constituição de 1891, art. 72, §1º) – grifamos.
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.
De fato, é com fundamento no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, secundado pelo art. 146, também da Carta Magna, e ainda pelo art. 97 do Código Tributário Nacional, que se pode garantir, peremptoriamente, que pessoa alguma poderá ser obrigada a pagar um tributo sem que uma lei – Lei COMPLEMENTAR – lhe impute esta responsabilidade.
Por fim, sobre a ILEGITIMIDADE da ANEEL, incluir indiretamente um terceiro sujeito na relação tributária (contribuinte/fisco), quando autorizou por Ato Administrativo (RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA nº 87/2005), o repasse indevido dos Tributos PIS e COFINS, o que só poderia ter sido feito se fosse o caso, por Lei complementar.
Lei complementar é NACIONAL, é Federal, sendo o emissor, o CONGRESSO NACIONAL, e não uma AGÊNCIA REGULADORA. Sob o ponto de vista formal, é aquela votada por maioria absoluta a teor do art. 69 da CF. Em matéria tributária, a CF/88 assinala para a LEI COMPLEMENTAR os seguintes papéis: I - emitir normas gerais de Direito Tributário; II - dirimir conflitos de competência; III - regular limitações ao poder de tributar; IV - fazer atuar certos ditames constitucionais, assim, cabe dizer que a utilização da Lei Complementar é predeterminada pela CF.
Assim, como sempre digo, “quem pode o menos não pode o mais”, a ANEEL tem sim, diante de suas atribuições administrativas, o poder de instituir NORMAS, mas não tem a atribuição de instituir LEI na esfera tributária. Ocorre que NORMAS e LEIS são absolutamente coisas DISTINTAS, data vênia.
Quando estamos diante de decisões que nos remetem a analise de normas e sua validade formal, bem como, a hierarquia de normas dentro do ordenamento jurídico, como é o caso das decisões nessas ações, temos que observar a validade de atos administrativos, tais como, CONTRATOS DE CONCESSÃO, RESOLUÇÃO, etc, os quais atribuiram responsabilidades tributárias ao consumidor dos serviços de telefonia e energia, e por óbvio analisar, dentro do contexto do ordenamento jurídico Brasileiro, o confronto de tais atos com LEIS INFRACONSTITUCIONAIS (CTN) e a CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Porque, o que norteia a validade de uma norma, não se resume somente à sua existência jurídica ou à sua relação formal com as normas hierarquicamente superiores, mas o que norteia a validade dessa norma é também à sua relação material com essas normas superiores.
Dessa forma podemos concluir que, embora uma norma seja válida, como é o caso dos CONTRATOS DE CONCESSÃO e RESOLUÇÕES da ANEEL e da ANATEL, existem normas que orientam a produção do direito e que servirão de parâmetro para a avaliação da sua validade.
Para que CONTRATOS DE CONCESSÃO e RESOLUÇÕES sejam válidas, devem estar em obediência a toda legislação pertinente ao que prescrevem tais Atos Administrativos, como por exemplo, à Lei 9784/99, 9472/97, 9427/96, 8666/93, 8987/95, 9074/95, entre outras, e em especial, deve estar em obediência à Lei 5.172/66 e principalmente à Constituição Federal, porque, a obediência a essa hierarquia, corresponde necessariamente a obediência aos princípios ético-políticos incorporados ao ordenamento jurídico, os quais, positivados ou não, principalmente no patamar constitucional, que impõem “valorações ético-políticas das normas produzidas e atuam como parâmetros ou critérios de legitimidade e ilegitimidade não mais externos ou jusnaturalistas, senão internos ou juspositivistas” (FERRAJOLI, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p.289).
Entretanto, é de suma importância destacar que a grande divergência existente entre LEGITIMAÇÃO INTERNA e LEGITIMAÇÃO EXTERNA, não garante ao PODER JUDICIÁRIO o direito de por sob jugo, dominar, influir profundamente a vontade política da sociedade, a qual tem sua forma de expressão através do PODER LEGISLATIVO.
Da mesma forma que as Leis que norteiam o Direito do consumidor em não ser considerado CONTRIBUINTE do PIS e COFINS nas contas de ENERGIA e TELEFONIA são concisas, exatas, determinantes, (pois a ambigüidade aumenta a margem de autoritarismo), a interpretação de tais Leis, de quem tem o PODER de interpreta-las, e aplica-las, tem que ser necessariamente limitado pelos critérios jurídicos da legitimação interna.
O que isso quer dizer? Uma Turma, Seção ou Ministro do STJ, jamais, em sua fundamentação de decisão de voto, usar de argumentos políticos ou morais na ativação do aparelho punitivo estatal sobre a liberdade individual.
E, sem dúvida, decidir, fundamentando que pela consideração da possibilidade de diminuição da rentabilidade econômica de uma empresa privada, concessionária de serviço público de telefonia, é claramente decidir, usando de argumentos intrinsecamente morais, ou seja, usar os recursos à legitimação externa.
E, se “moral” é está relacionado diretamente ao aspecto que se ocupa dos casos de consciência, ou seja, é dizer que a certeza ali proferida, se baseia apenas em probabilidades e não em certeza absoluta, não resta dúvida, que se usou de recursos de legitimação externa, recurso esse que se assemelha ao autoritarismo, contrariando os princípios que regem as garantias fundamentais do cidadão.
Mas infelizmente, como sabemos que o PODER JUDICIÁRIO, acumula poderes, usando da possibilidade de decisão através de um juízo de valor, pelo juízo de validade substancial das leis.
Sabemos também, e vemos isso todos os dias, que esse PODER JUDICIÁRIO, tem o poder da possibilidade de por em perigo a DEMOCRACIA, o ESTADO DE DIREITO e as LIBERDADES INDIVIDUAIS, e é isso o que estamos vendo com essa decisão nesse Resp, porque se observa que, parcialmente, se decide com base na moral, optando em dar o “direito” a parte mais forte (Empresa de Telefonia) em detrimento da parte mais frágil (consumidor) influenciando impreterivelmente na vida de cada cidadão, numa INVERSÃO dos fundamentos que estruturam a Relação Jurídica.
8.2 - SOLUÇÃO PARA A DECISÃO DESFAVORÁVEL
Lamentável a decisão da Primeira Seção do STJ, com certeza!
Nos traz frustração quanto aos nossos direitos e garantias constitucionais, balançando as pilastras de sustentação da segurança jurídica, que são os PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, destre esses, destacando-se os PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE e da JURISDICIONALIDADE).
Certo é a crítica de Jürgen Habermas, que não é a favor dos teóricos liberais porque discorda dessa característica de concorrência entre atores que agem estrategicamente para atingir posições de poder, arregimentando interesses particulares de outros indivíduos. Para Habermas, a vontade política deve ser construída a partir de um consenso argumentativo, público e racional, nada parecido com a barganha de interesses privados, quando diz que:
“o processo democrático cumpre a tarefa de programar o Estado no interesse da sociedade, entendendo-se o Estado como o aparato da administração pública e a sociedade como o sistema, estruturado em termos de uma economia de mercado, de relações entre pessoas privadas e do seu trabalho social. A política (no sentido de formação política da vontade dos cidadãos) tem a função de agregar e impor os interesses sociais privados perante um aparato estatal especializado no emprego administrativo do poder político para garantir fins coletivos” (HABERMAS, Jürgen: Três modelos normativos de democracia. In Lua Nova - Revista de Cultura e Política, nº 36, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 1995, p. 39).
Mas, como estamos falando das possiveis soluções a esse processo do Resp 976836, temos que falar da processualidade em grau de Superior Tribunal de Justiça.
No STJ, haviam decisões diferentes sobre o mesmo fato, ou seja, decisão favorável ao consumidor, proferida pela Primeira turma do STJ, e, e decisão desfavorável pela Segunda Turma.
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, e o REGIMENTO INTERNO DO STJ, já prevendo essas discrepâncias, essas divergências interna "corporis", criaram remédios com a finalidade de unificar o entendimento dentro do mesmo Tribunal.
E o CPC, expressou isso nos arts. 496,VIII, o cabimento de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA aos acórdãos da Corte Suprema.
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 1990)
VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
O inciso VIII do art. 496 do CPC foi acrescido pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994. O seu regramento específico está no Art. 546 do mesmo Código:
Art. 546. É embargável a decisão da turma que: (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Ocorre que, por não termos ainda a publicação do Acórdão, não sabemos ao certo, e não consegui identificar no andamento processual do referido Resp, motivo da Decisão da 1ª SEÇÃO, a interposição de Embargos de Divergência pelo Autor, assim acredito que o Resp fora encaminhado para a 1ª SEÇÃO, pela própria TURMA, diante da divergência de Decisões entre as Duas TURMAS, como prescreve o Regimento Interno do STJ,em seus artigos:
Art. 12. Compete às Seções processar e julgar:
VII - as questões incidentes em processos da competência das Turmas da respectiva área de especialização, as quais lhes tenham sido submetidas por essas;
Parágrafo único. Compete, ainda, às Seções:
II - julgar feitos de competência de Turma, e por esta remetidos (art. 14);
Art. 34. São atribuições do relator:
V - submeter à Corte Especial, à Seção ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direitosuscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
8.2.1 – COMPOSIÇÃO DO STJ – PLENÁRIO – SEÇÕES E TURMAS
Sabemos que "STJ" é composto de 33 ministros, divididos em PLENÁRIO, SEÇÕES e TURMAS. Por isso que é indubitavelmente errôneo dizer que o “STJ considera ilegal”, quando na verdade foi apenas alguns Ministros de uma turma, e não o STJ no todo, unanimemente. O Regimento Interno do STJ, prescreve:Da Composição e Organização
Art. 1º O Superior Tribunal de Justiça, com sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de trinta e três Ministros.
Art. 2º O Tribunal funciona:
I - em Plenário e pelo seu órgão especial (Constituição, art. 93, XI), denominado Corte Especial;
II - em Seções especializadas;
III - em Turmas especializadas.
§ 1º O Plenário, constituído da totalidade dos Ministros, é presidido pelo Presidente do Tribunal.
§ 2º A Corte Especial será integrada pelos quinze Ministros mais antigos e presidida pelo Presidente do Tribunal.
Então, para melhor entender, o STJ é assim dividido:
a) - 1 PLENÁRIO que é a CORTE ESPECIAL (composta de 15 ministros);
c) - 6 TURMAS ESPECIALIZADAS.
Assim, sendo 3 as SEÇÕES, composta de 6 TURMAS (com 5 ministros em cada turma) em cada seção, temos:
c.1) SEÇÃO 1 é composta pelas 1ª e 2ª TURMA;
c.2) SEÇÃO 2 é composta pelas 3ª e 4ª TURMA;
c.3) SEÇÃO 3 é composta pelas 5ª e 6ª TURMA.
8.2.2 - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO
E a COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO no âmbito da Corte está assim dividida:
a) se a divergência for entre Turmas da mesma Seção, a competência será da Seção composta pelos integrantes das Turmas em conflito;
b) se a divergência for entre Turma e Seção a que aquela pertença, a competência será da Seção respectiva;
c) se a divergência for entre Turmas que compõem Seções diferentes, a competência será da Corte Especial;
d) se a divergência for entre Turma e Corte Especial, o julgamento será da Corte Especial.
Interessante frisar que Pleno do Superior Tribunal de Justiça, nunca recebe competência para processar e julgar os embargos de divergência, porque esse órgão tem funções jurisdicionais apenas para cumprir atividades administrativas especificadas pelo Regimento Interno. O órgão máximo de entrega da prestação jurisdicional, no Superior Tribunal de Justiça, é a Corte Especial, composta por 21 Ministros.
8.2.3 – RECURSOS CABÍVEIS DA DECISÃO DA 1ª SEÇÃO DO STJ
Buscando justificativa para uma decisão tão discrepante, teríamos que ter conhecimento dos fundamentos do inteiro teor do Acórdão, para identificarmos se fora a TURMA que encaminhou o Resp para apreciação e julgamento pela SEÇÃO, ou se em caso de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA interposto pelo Autor, conhecer o teor da Petição, para a busca de pontos que justifiquem erros tecnicamente jurídicos, porque para analisar falhas na aplicação de constitucionalidades nem precisamos de tais peças.
Assim, acredito que nem tudo está perdido, vejo que essa lamentável e descabida decisão dessa Seção do STJ, como em tantos outros fatos de grande repercussão nacional, é apenas mais um procedimento, recorrível e possível de modificação. Contrário disso é insegurança jurídica. É jogar a CF e o CTN no lixo.
Interessante que lembremos a Decisão desfavorável ao consumidor sobre PIS e COFINS na Telefonia, foi proferida pela Primeira SEÇÃO do STJ.
Os Recursos que elencarei abaixo, e que devem ser com certeza procedidos tanto pelo Autor da Ação do referido Resp motivo da decisão da 1ª SEÇÃO, quanto por outros Autores de demais decisões dessas turmas, porque influenciará em milhares de Processos em todo o Brasil, e consecutivamente na vida de todos os brasileiros.
Assim, da Decisão desfavorável, dessa Primeira Seção do STJ, sobre a divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas nesse Resp, cabe ainda os seguintes recursos direcionados a CORTE ESPECIAL DO STJ:
1) - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - se for verificada que existe em outra SEÇÃO do STJ, interpretação diferente dessa, relacionada a LEGALIDADE DO REPASSE DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR FINAL, e nesse caso deve ser gerada súmula;
2) - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO - se dentro do processo foi suscitado a inconstitucionaludade dos ATOS NORMATIVOS, como por exemplo a existência de um CONTRATO DE CONCESSÃO entre a ANATEL e a Empresa de Telefone, autorizando o repasse do PIS e COFINS ao consumidor final.
3) – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, se verificar que existe divergência sobre a mesma matéria, entre TURMAS de SEÇÕES diferentes, ou entre TURMAS e a CORTE ESPECIAL, de acordo com o art. 266, 2ª parte, do Regimento Interno do STJ.
4) – RECLAMAÇÃO DIRIGIDA AO PRESIDENTE DO STJ, e dessa decisão é proferida súmula.
5) – AGRAVO REGIMENTAL A CORTE ESPECIAL, no prazo de 5 dias.
6) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tanto da decisão da SEÇÃO, quanto da Decisão da CORTE ESPECIAL que ainda ocorrerá, no prazo de 5 dias, indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.
7) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO STF;
8) – AGRAVO DE INSTRUMENTO AO STF – se o Recurso extraordinário não for admitido.
A possibilidade de tais Recursos da Recente decisão da PRIMEIRA SEÇÃO do STJ, podemos ver em Seu Regimento Interno nos artigos:
Da Competência da Corte Especial
Art. 11. Compete à Corte Especial processar e julgar:
VI - os incidentes de uniformização de jurisprudência, em caso de divergência na interpretação do direito entre as Seções, ou quando a matéria for comum a mais de uma Seção, aprovando a respectiva súmula;
X - as argüições de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo suscitadas nos processos submetidos ao julgamento do Tribunal;
XI - as questões incidentes, em processos da competência das Seções ou Turmas, as quais lhe tenham sido submetidas (art. 16);
XII - os confl itos de competência entre relatores ou Turmas integrantes de Seções diversas, ou entre estas;
XIII - os embargos de divergência (art. 266, 2ª parte);
"Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos."
Art. 118. No processo em que haja sido suscitado o incidente de uniformização de jurisprudência, o julgamento terá por objeto o reconhecimentoda divergência acerca da interpretação do direito.
Art. 187. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.
Parágrafo único. A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal e instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.
Art. 191. Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.
Art. 199. Se, por ocasião do julgamento perante a Corte Especial, for argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, suspender-se-á o julgamento, a fi m de ser tomado o parecer do Ministério Público, no prazo de quinze dias.
§ 1º Devolvidos os autos e lançado o relatório, serão eles encaminhados ao Presidente da Corte Especial para designar a sessão de julgamento. A Secretaria distribuirá cópias autenticadas do relatório aos Ministros.
§ 2º Proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou ato impugnado, se num ou noutro sentido se tiver manifestado a maioria absoluta dos membros da Corte Especial.
Art. 200. A Seção ou a Turma remeterá o feito ao julgamento da Corte Especial quando a maioria acolher argüição de inconstitucionalidade por ela ainda não decidida.
§ 1º Acolhida a argüição, será publicado o acórdão, ouvido, em seguida, o representante do Ministério Público, em quinze dias.
Art. 258. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
§ 1º O órgão do Tribunal competente para conhecer do agravo é o que seria competente para o julgamento do pedido ou recurso.
Art. 259. O agravo regimental será submetido ao prolator da decisão, que poderá reconsiderá-la ou submeter o agravo ao julgamento da Corte Especial, da Seção ou da Turma, conforme o caso, computando-se também o seu voto.Parágrafo único. Se a decisão agravada for do Presidente da Corte Especial ou da Seção, o julgamento será presidido por seu substituto, que votará no caso de empate.
Art. 263. Aos acórdãos proferidos pela Corte Especial, pelas Seções ou pelas Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de cinco dias, em se tratando de matéria cível, ou no prazo de dois dias, em se tratando de matéria penal, contados de sua publicação, em petição dirigida ao relator, na qual será indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha
Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.
§ 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.
Art. 268. Das decisões do Tribunal são cabíveis os seguintes recursos para o Supremo Tribunal Federal:
I - recurso ordinário, nos casos previstos no art. 102, II, a, da Constituição;
II - recurso extraordinário, nos casos previstos no art. 102, III, a, b e c, da Constituição.
Art. 269. Os recursos serão processados, no âmbito do Tribunal, na conformidade da legislação processual vigente e do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 270. O Presidente do Tribunal decidirá a respeito da admissibilidade do recurso.
Parágrafo único. Da decisão que não admitir o recurso, caberá agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal.
Apesar de que, mesmo ainda não termos visto o ACÓRDÃO, acredito que no cabimento dos referidos remédios jurídico, porque só pela própria noticia veiculada do site do STJ, verifico, que a Decisão preenche os pré-requisitos necessários.
Ademais, sabemos que, em todo o país, até por questão de obvialidade, clareza que esse tipo de Ação oferece sobre o direito do consumidor, frente ao CTN e CF, é FAVORÁVEL o posicionamento de inúmeros Juizes de Primeira Instância e de Tribunais em Segunda Instância, com grande quantidade de outras ações que estão em trâmite nessas 1ª e 2ª Turmas dessa Primeira Sessão do STJ.
Como eu já disse anteriormente, consumidor não é contribuinte, não faz parte da relação tributária, não tem os benefícios da compensação tributária. Conta mensal de telefone não é fato gerador. E a decisão é absurda! Cabe Recurso e deve ser reformada!
1 - INTRODUÇÃO
Tem ocorrido decisões e publicações de Resoluções dentro da Administração Pública Indireta, como é o caso da Aneel e da Anatel, que tem influenciado diretamente para o aumento da carga tributária que já não é pequena, na vida do consumidor.
Ocorre que tais mudanças dentro do ordenamento tributário, através de Resoluções, fere totalmente os princípios basilares da Constituição Federal, que asseguram o direito do cidadão, bem como, ocorre usurpação de função do Poder Legislativo, necessitando urgentemente do Controle Jurisdicional, pois tais Resoluções Administrativas (Aneel) são eivadas de ilegalidade e de abuso de Poder, porque o resultado desses atos administrativos (Resoluções), sem um fato ou motivo que o legitime, sem nenhum amparo legal, ameaça e traz prejuízos ao consumidor.
Para melhor compreensão, pensando inclusive nos leitores que não dominam o Direito Tributário, farei primeiro uma breve explanação sobre o fato gerador de tais tributos, especificamente na área da geração e distribuição de energia.
Tanto a COFINS como o PIS/PASEP tem fundamento primaz no art. 195, I da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(...)b) a receita ou o faturamento.”
Tratam-se de contribuições sociais (tributos diretos) que convivem, perante o ordenamento jurídico brasileiro, com a mesma base de cálculo e sujeição passiva: faturamento mensal do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada (redação dada pela EC nº 20/98).
2 – A ANEEL DESVIANDO DE SUA FUNÇÃO
A ANEEL, por ser entidade integrante da Administração Pública Federal Indireta, sob o regime autárquico especial de Agência Reguladora e vinculada ao Ministério das Minas e Energia, tem a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica, como pode ser visto no site da própria ANEEL, que esta tem a incumbência de “APURAR E SOLUCIONAR AS DEMANDAS DOS CONSUMIDORES E MEDIAR CONFLITOS PROVENIENTES DA RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONARIA E CONSUMIDOR”, tendo como missão: PROPORCIONAR CONDIÇÕES FAVORÁVEIS PARA QUE O MERCADO DE ENERGIA ELÉTRICA SE DESENVOLVA COM EQUILIBRIO ENTRE OS AGENTES E EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE”.
( http://www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/Cartilha_1p_atual.pdf)
No documento do site acima descrito, a ANEEL ainda deixa claro que: “Na incessante busca do equilíbrio entre definir um preço justo a quem paga pela energia e uma remuneração adequada a quem presta o serviço, assegurando um fornecimento contínuo, confiável e de boa qualidade, a ANEEL cumpre decisões legais que extrapolam sua capacidade decisória. Uma dessas decisões é a forte incidência de encargos setoriais e tributos no custo da energia, com grande impacto na tarifa.
Ocorre que o que temos visto, não é bem essa busca do equilíbrio e mediação de conflitos entre consumidor e concessionária. O que temos visto, é a busca de solução para o equilíbrio econômico financeiro das concessionárias, que vem se locupletando ilicitamente do suor do consumidor.
Porque, PIS e COFINS são contribuições sociais (tributos diretos) que convivem, perante o ordenamento jurídico brasileiro, com a mesma base de cálculo e sujeição passiva: Faturamento mensal do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada (redação dada pela EC nº 20/98), e o sujeito escolhido na legislação, para fazer parte do pólo passivo da relação jurídica tributária, é, pois, o empregador, a empresa ou a entidade a ela equiparada que obteve faturamento mensal.
Ocorre que a ANEEL, por meio do art. 10 da Resolução Homologatória 87, de 6 de abril de 2005, autorizou as concessionárias de energia elétrica e de DISTRIBUIÇÃO a “incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica.
Está assim, usurpando Poder Legislativo, desrespeitando totalmente a Constituição Federal, porque a condição de sujeito passivo a uma pessoa que não tenha relação direta com o fato jurídico tributário encontra obstáculo na própria Lei Fundamental. Tanto é verdade que, tanto a LC nº 7/70, regedora do PIS/PASEP (norma recepcionada), como a LC nº 70/91, referente a COFINS, bem como as Leis Ordinárias que a elas sucederam, dentre as quais se destaca a Lei 9.718/98, nunca ousaram fazer qualquer alteração na regra matriz de incidência desses tributos, como veremos adiante.
Disso tiramos a conclusão da parcialidade da ANEEL, e pior, da Agência Reguladora que deveria estar mediando conflitos e buscando soluções práticas para o equilíbrio entre consumidor e concessionária, buscou visivelmente contribuir para o enriquecimento ilícito e sem causa de tais empresas de energia, como podemos observar, pela tentativa de justificação de tais atos em uma contestação de um de nossos processos, quando declara que:
“para as concessionárias não sofrerem desequilíbrio econômico financeiro em seus contratos de concessão, houve a necessidade alterar a forma de cobrança desses tributos nas tarifas.”
“A solução encontrada pelas áreas técnicas da ANEEL para conformar a cobrança dos tributos à nova realidade jurídica instalada com a legislação em questão foi a de se estender ao PIS/PASEP e a COFINS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, ou seja, seus valores passaram a não ser mais incluídos nas tarifas de energia elétrica, ficando a cargo dos agentes cobrar tais valores diretamente nas faturas de energia elétrica”
Ora, é claro que estamos diante de uma Inconstitucionalidade, de uma usurpação de função de Poder. A ANEEL, não pode, a seu bel prazer, fazer o que bem quiser na estrutura da regra matriz de incidência desses tributos, principalmente, no tocante à sujeição passiva, como explicarei adiante no tópico da Ilegitimidade e Ilegalidade.
3 - DA LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO DO PIS E COFINS PELA SÚMULA 659 DO STF
Existe uma grande confusão sobre a legalidade da cobrança de referidos tributos, em especial pelos operadores de Direito que estão nesse momento tentando entender toda a questão, para o ajuizamento das ações. Tenho recebido muitos e-mails dos colegas, pedindo informações e minha opinião, tanto sobre o repasse indevido de PIS e COFINS nas contas de ENERGIA e TELEFONIA, e principalmente questionando sobre a SÚMULA 659 DO STF.
Alguns me dizem que sua ação foi julgada antecipadamente com base na súmula pela legitimidade da cobrança dos referidos tributos. Outros questionam: “mas se é legítima a cobrança dos tributos, como estabelece a súmula, como pode os tribunais em vários Estados brasileiro e até o STJ estar decidindo pela ilegalidade do repasse de tais tributos aos consumidores de energia e telefonia?
O fato é que, muitos interpretam errôneamente essa súmula quando acreditam que ela vale para o consumidor final. Realmente e lamentavelmente, tenho visto inclusive decisões de primeira instância por aí, desfavoráveis ao consumidor final, fundamentando a “legalidade da cobrança do PIS e COFINS” nas contas de energia do consumidor final, com base na aplicação da referida Súmula 659 do STF. É uma pena.
Pois bem, a súmula 659 do STF diz:
"É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
Aliás, a Súmula está certa, os tributos PIS e COFINS são mesmo devidos, pois, tais tributos, têm fundamento primaz no art. 195, I da Constituição Federal, acima já citado.
Porém, o legislador constitucional escolheu como sujeito para figurar no pólo passivo dessa relação jurídica tributária, o empregador, a empresa ou a entidade a ela equiparada que obteve faturamento mensal. Em nenhum momento citou o consumidor final, bem como. o Legislador também determinou como FATO GERADOR, a receita ou o faturamento dessas empresas, e não a conta de energia do consumidor final.
O ponto chave da interpretação da referida súmula, está basicamente fundada no mérito da questão de toda essa celeuma que foi criada pelo repasse indevido, na palavra LEGÍTIMA.
Quando a Súmula diz que "É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." Está sendo direcionada, especificamente para as empresas que geram e distribuem energia elétrica, ou seja, para as empresas que executam operações relativas a energia elétrica, e as dos demais ramos, como destacado na súmula, e NÃO PARA O CONSUMIDOR FINAL!
O que é “operações” no sentido da Súmula? São operações relativas a energia elétrica, que é o que discuto aqui. É sem dúvida, a geração de energia na usina, é a transmissão dessa energia pela geradora, é a distribuição pela concessionária e ponto final. Não passa daí. O consumidor não entra nessas operações. O Consumidor não compra energia para revendê-la, data vênia.
A confusão que fazem na interpretação dessa súmula por aí, é que incluem o consumidor em grau de igualdade com as empresas que operam energia, para justificar que o repasse dos tributos nas contas de energia são devidos, o que não tem o menor cabimento. Deus nos acuda!
Nas ações declaratórias de ilegalidade do repasse de pis e cofins, cumulada com repetição de indébito, sobre as contas de energia e telefonia, o mérito da questão é exatamente o contrário, ou seja, a ILEGITIMIDADE e a ILEGALIDADE do repasse de tais tributos ao consumidor final.
Assim, a SUMULA 659, nada tem a ver com o repasse indevido de PIS e COFINS nas contas de ENERGIA e TELEFONIA do consumidor final. Ela vale para as empresas CONTRINUINTES, e não para os consumidores.
A INCONSTITUCIONALIDADE, ILEGALIDADE E ILEGITIMIDADE DO REPASSE DO PIS E COFINS NAS CONTAS DE ENERGIA DO CONSUMIDOR FINAL.
Houve alterações na forma do recolhimento dos tributos PIS e COFINS, a partir da Lei 9.718/98, quando as empresas prestadoras de serviço público de forma geral, e no caso, as geradoras de energia elétrica passaram a recolher o PIS e a COFINS não mais somente diretamente sobre o fato gerador (receitas/faturamentos) praticado por cada uma delas, mas passaram a recolher tais tributos por seus fatos geradores (receita/ faturamento) e pelos fatos geradores a serem praticados no futuro presumidamente pelas distribuidoras e pelas concessionárias de energia, num sistema de NÃO-CUMULATIVIDADE, na forma autorizada pelo art. 150, § 7º da CF/88, com base no FATO GERADOR PRESUMIDO:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Assim, a geradora de energia recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento; a transmissora de energia, por sua vez, recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento, deduzindo o valor pago ao fisco pela geradora, sem permitir a acumulação do tributo; e a distribuidora de energia, finalmente, recolhe o PIS/Pasep e Cofins deduzindo o montante pago pela transmissora e pelas empresas que a antecederam quando adquirem bens para o ativo permanente e nas despesas operacionais necessárias ao desenvolvimento da atividade de distribuição. Ou seja, percebe-se, que tais empresas são de fato CONTRIBUINTES e, por conseqüência, o sujeito da relação tributária com o FISCO. E que, o FATO GERADOR de tais tributos, é a receita bruta mensal, o faturamento de tais empresas
4 - A ILEGALIDADE E ILEGITIMIDADE QUANDO DO REPASSE DO PIS E CONFIS NAS CONTAS DE ENERGIA DO CONSUMIDOR.
Depois dessa trajetória que faz o PIS e a COFINS, acima explicado, que por fim, a distribuidora/concessionária de energia após efetuar o recolhimento, se beneficia com as DEDUÇÕES que a lei lhes garante, quando da compra de bens para o ativo, necessários na operacionalização da empresa, ainda assim, tais CONCESSIONARIAS DE ENERGIA já embutem no preço do KWH, quando da composição da tarifa da energia esses valores. Embutem não só esses tributos, mas uma série de outros. E sobre esse valor final da composição da tarifa de energia, COBRAM O ICMS e NOVAMENTE O PIS E COFINS. E pior, fazem tal cobrança, sobre todos os tributos inseridos na composição do preço, caracterizando assim uma também inadmissível bitributação.
4.1 - ILEGALIDADE
A Ilegalidade se verifica evidente, pelo fato de que, por meio do art. 10 da Resolução Homologatória 87, de 6 de abril de 2005, a ANEEL autorizou as concessionárias de energia elétrica e de DISTRIBUIÇÃO, como bem declara em suas peças contestatórias, a “incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica”.
Declaradamente em peças de defesas de nossas ações, a ANEEL, explicitamente declara que:
"com alterações que implementaram a sistemática de cobrança dos tributos PIS e COFINS, com a edição das Leis 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, as quais deram um tratamento novo a tais tributos, visando eliminar a cumulatividade de incidência dessas contribuições em cada etapa da cadeia produtiva das empresas contribuintes, e que, por conta disso, para as concessionárias não sofrerem desequilíbrio econômico financeiro em seus contratos de concessão, houve a necessidade alterar a forma de cobrança desses tributos nas tarifas."
E de forma hercúlea tentando justificar a forma adotada para o repasse dos tributos PIS e COFINS para os consumidores de energia elétrica, na aplicação do princípio da razoabilidade e o regime tarifário pelo preço, diz que:
“A solução encontrada pelas áreas técnicas da ANEEL para conformar a cobrança dos tributos à nova realidade jurídica instalada com a legislação em questão foi a de se estender ao PIS/PASEP e a COFINS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, ou seja, seus valores passaram a não ser mais incluídos nas tarifas de energia elétrica, ficando a cargo dos agentes cobrar tais valores diretamente nas faturas de energia elétrica”
A Concessionária de energia CEMIG, na mesma linha, também tentando justificar a ilegalidade da Resolução autorizando o repasse indevido ao consumidor, passa a culpa para a ANEEL, e diz que:
"A AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL alterou a sistemática de repasse do PIS/PASEP e COFINS ao consumidor de energia elétrica, determinando a exclusão dos mencionados tributos da tarifa, de maneira que as empresas de distribuição devem calcular a alíquota e cobra-la, demonstrando separadamente na conta de energia elétrica do consumidor. Tais tributos sempre foram pagos pelos consumidores finais, em decorrência da previsão nos Contratos de Concessão."
Por meio do art. 10 da Resolução Homologatória 87, de 6 de abril de 2005, a ANEEL autorizou a CEMIG DISTRIBUIÇÃO a “incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica”.”
Com a mudança no recolhimento do PIS e da COFINS a partir da Lei 9.718/98, as empresas prestadoras de serviço público de forma geral, e no caso, as geradoras de energia elétrica passaram a recolher o PIS e a COFINS não mais diretamente sobre o fato gerador (receitas/faturamentos) praticado por cada uma delas, mas passaram a recolher tais tributos por seus fatos geradores (receita/ faturamento) e pelos fatos geradores a serem praticados no futuro presumidamente pelas distribuidoras e pelas concessionárias de energia, num sistema de NÃO-CUMULATIVIDADE, na forma autorizada pelo art. 150, § 7º da CF/88, com base no FATO GERADOR PRESUMIDO, mas as empresas de energia buscando o lucro acima de tudo, e com a autorização da ANAEEL, repassa indevidamente, inconstitucionalmente a responsabilidade tributária ao consumidor final.
Por óbvio que estamos diante de um Ato Administrativo Ilegal, tanto da ANEEL, quanto das Concessionárias, como bem descreve, o doutrinador Cretella Jr, citando Ugo Fort (Diritto amministrativo, p. 170):
“O ato é ilegal seja porque os fatos ou situação se apresentam como devendo condiciona-lo ou determina-lo são materialmente inexistentes (inexistência material de motivos), seja porque tais fatos ou situações não reúnem os característicos fixados em lei para que possam servir de fundamento ao ato em causa (inexistência legal de motivos).” (grifamos)
Da mesma forma o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“O motivo e a motivação do ato administrativo tem sido examinados pelo Poder Judiciário, sendo pacífico, no direito brasileiro jurisprudencial, o entendimento de que o motivo ilegal, mesmo de ato discricionário, é suscetível de revisão jurisdicional, já que, se a Administração motiva o ato, torna a medida sujeita a apreciação judicial.” (RDA, 63:106; RDA 74:142; RDA 108:276; RDA 135:199...)
Mas, como dita o Art. 150 da CF, deixando claro que somente a União, os Estados, o DF e os Municípios são os responsáveis em aplicação, obrigando os contribuintes com base na LEI COMPLEMENTAR, conclui-se que, para ser instituído um novo tipo de tributo, ou a extensão de um tributo já existente a um terceiro sujeito na relação tributária já existente, como é no caso do PIS e da COFINS, necessário, por óbvio, que deveria ser através da forma LEGAL, ou seja, por LEI COMPLEMENTAR, e não através de ATO ADMINISTRATIVO (RESOLUÇÃO DA ANEEL), porque a Aneel não é LEGITIMADA para aplicação de obrigação tributária aos consumidores, é uma agência apenas, e não tem poder legislativo em ordem tributária. Por isso o ato Administrativo da Resolução autorizando o repasse é totalmente ILEGAL e INCONSTITUCIONAL, como dito acima, merecedor do Controle Jurisdicional.
4.2 – ILEGITIMIDADE
A própria ANEEL, em uma de suas defesas, falando sobre a majoração do tributo PIS e COFINS, mesmo sabendo das possibilidade de deduções/compensações tributárias a serem feitas pelas Concessionárias, diz que optou-se (através de ato administrativo), pela alternativa de repassar a responsabilidade de tais tributos ao consumidor final, e falando sobre a possibilidade de locupletamento por parte da concessionaria, por conta da Resolução, diz que:
“há desvirtuamento da concepção neutra que a carga fiscal deve corresponder no trato das concessões públicas.”
Sobre o que vem a ser essa “concepção neutra”, temos que, o sistema tributário está centrado na “não-cumulatividade” e tende a seguir, como nos moldes europeus ou latino-americanos, os ideais da neutralidade (devendo o imposto ser indiferente tanto na competitividade e concorrência quanto na formação de preços de mercado) os ideais da onerosidade exclusiva do consumo (nunca da produção ou do comércio), entre outros, contudo, isso deve ser aplicado às concessionárias, e não ao consumidor final de energia elétrica.
Por fim, sobre a ILEGITIMIDADE da ANEEL, incluir indiretamente um terceiro sujeito na relação tributária (contrinbuinte/fisco), quando autorizou por Ato Administrativo (RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA nº 87/2005), o repasse indevido dos Tributos PIS e COFINS, o que só poderia ter sido feito se fosse o caso, por Lei complementar.
Lei complementar é NACIONAL, é Federal, sendo o emissor, o CONGRESSO NACIONAL, e não uma AGÊNCIA REGULADORA. Sob o ponto de vista formal, é aquela votada por maioria absoluta a teor do art. 69 da CF. Em matéria tributária, a CF/88 assinala para a LEI COMPLEMENTAR os seguintes papéis: I emitir normas gerais de Direito Tributário; II dirimir conflitos de competência; III regular limitações ao poder de tributar; IV fazer atuar certos ditames constitucionais, assim, cabe dizer que a utilização da Lei Complementar é predeterminada pela CF.
Assim, como sempre digo, “quem pode o menos não pode o mais”, a ANEEL tem sim, diante de suas atribuições administrativas, o poder de instituir NORMAS, mas não tem a atribuição de instituir LEI na esfera tributária. Ocorre que NORMAS e LEIS são absolutamente coisas DISTINTAS, data vênia.
5 - COMPOSIÇÃO DO PREÇO DA TARIFA - REPASSE DO ÔNUS AO CONSUMIDOR FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA
Quando a ANEEL, através de uma RESOLUÇÃO (RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA nº 87/2005), atribui responsabilidade do repasse de um TRIBUTO FEDERAL (PIS e COFINS) a sujeitos estranhos a relação (CONSUMIDOR), está ilegalmente, e principalmente inconstitucionalmente, usurpando a competência legislativa tributária. Sobre esse aspecto, o brilhante SACHA CALMON NAVARRO COELHO, esclarece que:
“Dissemos aparentes os conflitos porque eles não são objetivos e sim subjetivos. A Lei complementar destina-se, então, a eliminá-los através de “regras explicativas do discrimen”. Obviamente, a lei complementar a título de solver “conflito de competência”, não pode alterar a Constituição. A uma, porque isso só é possível através de emenda, processo legislativo diverso. A duas, porque, pudesse faze-lo, teria o legislador da lei complementar poder constituinte permanente (hipóteses impensáveis logicamente.” (Curso de direito tributário brasileiro – RJ, Forense, 2004, p.109)
Em uma das contestações feitas pela ANEEL em um dos processos que o escritório de Advocacia para o qual presto serviço, e que fui a autora da elaboração da peça de impugnação, sobre essa cobrança indevida do PIS e COFINS, a todo tempo, de toda forma, não só a ANEEL, mas também as Concessionárias de energia elétrica, tentam defender a legitimidade da cobrança do PIS e COFINS, declarando a inconstitucionalidade, de que tais tributos sempre foram cobrados, embutidos no preço do kWh ao consumidor final, e que o destaque dos valores atinentes a eles (dado pela Resolução da Anatel) visa dar maior transparência ao consumidor do montante pago sob cada rubrica.Declaradamente, na referida Contestação, a Aneel diz:
“A solução encontrada pelas áreas técnicas da ANEEL para conformar a cobrança dos tributos à nova realidade jurídica instalada com a legislação em questão foi a de se estender ao PIS/PASEP e a COFINS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, ou seja, seus valores passaram a não ser mais incluídos nas tarifas de energia elétrica, ficando a cargo dos agentes cobrar tais valores diretamente nas faturas de energia elétrica”.
A Concessionária de energia, na mesma contestação, seguindo a mesma linha de defesa da Aneel, quando se refere a Decisão favorável do STJ no Resp 1053778/RS, aduz que, tal decisão difere do procedimento tratado no caso da energia elétrica, porque “no caso da energia elétrica não há repasse de ônus dos tributos, mas sim e tão somente a legal inserção do tributo na composição da tarifa”.
Como assim? “...não há repasse do ônus dos tributos, mas sim e tão somente a inserção do tributo na composição da tarifa”.... e aqui eu peço permissão para usar a nossa humilde expressão mineira: “uai”, se a conta de luz que cada um de nós consumidores recebemos mensalmente, contém o preço final, que é a tarifa, e se declaram que inserem os tributos (PIS e COFINS) na composição dessa tarifa, por óbvio que repassam o ônus!
E digo mais, além de repassar o ônus dos tributos (PIS e COFINS) na composição do preço – tarifa – ainda por cima disso tudo, cobram novamente PIS, COFINS e ICMS, como mais adiante veremos em declaração da própria ANEEL. Ou seja, o consumidor final paga indevidamente PIS e COFINS dentro da composição do preço – tarifa – tendo o repasse do ônus que deveria ser do contribuinte empresa concessionária e não seu, e de forma bitributada, ainda paga novamente sobre todo o valor da tarifa. Como destaca a ANEEL em seu site:
A tarifa representa, portanto, a soma de todos os componentes do processo industrial de geração, transporte (transmissão e distribuição) e comercialização de energia elétrica. São acrescidos ainda os encargos direcionados ao custeio da aplicação de políticas públicas. Os impostos e encargos estão relacionados na conta de luz”. (http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf)
Enquanto a Concessionária de energia elétrica confessa que fazem “somente a inserção do tributo na composição da tarifa”, a ANEEL, declara que após a Resolução estenderam ao PIS e a COFINS o mesmo tratamento dado ao ICMS, ou seja, que tais tributos não são mais inserido na composição do preço da tarifa, mas diretamente nas faturas, calculado a percentagem sobre o preço final da tarifa, como é feito com o ICMS.
É mesmo para confundir tanto a cabeça dos consumidores quanto dos operadores do Direito. Concessionária contradizendo o que diz a ANEEL, e até a própria ANEEL se contradiz totalmente com essa tese de indevida para explicar o impossível sobre esse repasse indevido, como podemos ver (www.aneel.gov.br), onde disponibiliza um documento denominado “PERGUNTAS E RESPOSTAS SOBRE TARIFAS DAS DISTRIBUIDORAS”.
Nas contestações nas ações judiciais a ANEEL diz que “tais tributos não são mais inserido na composição do preço da tarifa, mas diretamente nas faturas, calculado a percentagem sobre o preço final da tarifa, como é feito com o ICMS”, (o que já está errado, por óbvio, pois PIS e COFINS não pode ser dado o mesmo tratamento dado ao ICMS, como veremos adiante), e contrário do que afirma nas contestações, no site acima citado, diz que os valores dos tributos PIS e COFINS são de fato inseridos no preço da tarifa:
"2- Tarifa significa o mesmo que preço da energia pago na conta mensal de luz?
Resposta: Não. A conta de luz de cada consumidor contém o preço final, que é a tarifa definida pela Aneel, mais os impostos não incluídos nos custos da energia elétrica, como ICMS, PIS e COFINS.
A tarifa representa, portanto, a soma de todos os componentes do processo industrial de geração, transporte (transmissão e distribuição) e comercialização de energia elétrica. São acrescidos ainda os encargos direcionados ao custeio da aplicação de políticas públicas. Os impostos e encargos estão relacionados na conta de luz”. (http://www.aneel.gov.br/biblioteca/Perguntas_e_Respostas.pdf)
Pelo que se destaca do enunciado, não é preciso muito esforço para entender que a ANEEL declara que, a TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA é a soma de todos os componentes usados desde a geração, transporte, transmissão, e distribuição, MAIS OS ENCARGOS E OS IMPOSTOS, entre eles, o PIS e a COFINS, lógico!
Então, é uma discrepância a ANEEL declarar que, “tais tributos não são mais inserido na composição do preço da tarifa, mas diretamente nas faturas, calculado a percentagem sobre o preço final da tarifa, como é feito com o ICMS”, e ao mesmo tempo declarar que “A conta de luz de cada consumidor contém o preço final, que é a tarifa definida pela Aneel, mais os impostos não incluídos nos custos da energia elétrica, como ICMS, PIS e COFINS.
Se o preço final é a tarifa definida pela ANEEL (valor do kWh) MAIS os impostos (PIS, COFINS e ICMS), por óbvio que tais tributos são ainda inseridos.
5.1 – “ESTENDER AO PIS E A COFINS O MESMO TRATAMENTO DADO AO ICMS”.
A ANEEL, explicando sobre a Resolução que autorizou as concessionárias cobrarem indevidamente o PIS e a COFINS dos consumidores finais declarou que resolveu “estender ao PIS/PASEP e a COFINS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, ou seja, seus valores passaram a não ser mais incluídos nas tarifas de energia elétrica, ficando a cargo dos agentes cobrar tais valores diretamente nas faturas de energia elétrica”.
Sabemos que todos os custos tributários, economicamente, componham o preço de bens e serviços oferecidos no mercado, e que juridicamente há tributos cuja estrutura normativa permite que sejam transferidos diretamente no preço: são os chamados TRIBUTOS INDIRETOS, como o ICMS e o IPI, e tributos, dito DIRETOS, cujo ônus econômico deve recair sobre o patrimônio do contribuinte somente, e não são transferidos diretamente no preço, como é o caso do imposto de renda e dos impostos sobre o patrimônio, como o IPTU e o IPVA.
Contudo, o PIS e a COFINS, além de não fazerem parte do preço de bens e serviços, por ser tributo direto e repercutir sobre a renda e o patrimônio do contribuinte (concessionária), que vende energia elétrica e não daqueles que os compra (consumidor final), ainda, da forma em que está sendo posta, desnatura a incidência do tributo, que deve ser especificamente a receita auferida pelo vendedor do produto energia.
Se essa técnica de transferência do custo tributário se proliferar, poderemos ter um efeito cascata no aumento de preços no mercado, em todos os produtos, já que todos os contribuintes/empresas, poderiam simplesmente adicionar (por fora) ao seu preço, o custo do PIS/Cofins incidente sobre este preço, que é transformado em receita do contribuinte quando é pago pelo consumidor. E assim, os lucros das empresas seriam de cem por cento, e o consumidor final, pagaria todos os tributos que são de responsabilidade das empresas. Aliás, a grande carga tributária assumida pelo consumidor de forma geral, se dá por inconstitucionalidades dessa natureza, onde, mais da metade do preço dos produtos pagos pelo consumidor, é unicamente absurdamente impostos. E como nesse caso, impostos que pela legislação o consumidor não é o sujeito passivo da obrigação.
No ICMS, o consumidor final paga indiretamente o imposto, suportando o seu ônus tributário porque participa do seu fato gerador, porque o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria. Se adquiriu o produto, o consumidor realizou, ou ao menos, participou dessa circulação da mercadoria, sujeitando-se a exação tributária do ICMS, o mesmo não ocorre com o PIS e a COFINS.
5.2 - DOS ENCARGOS INSERIDOS NAS TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA
Abro aqui um parêntese, para fugir um pouquinho do tema específico - tributos PIS e COFINS-, para abordar rapidamente sobre esses ENCARGOS que também fazem parte da composição da tarifa, e que sobre eles, é cobrado o PIS a COFINS e o ICMS, de acordo com o que descreve o site da ANEEL, (http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=527&idPerfil=2).
Nesse endereço eletrônico, a ANEEL destaca claramente que:
"Os Encargos Setoriais, abaixo descritos, fazem parte das políticas de Governo para o Setor Elétrico e são todos definidos em Lei. Seus valores são estabelecidos por Resoluções ou Despachos da ANEEL, para efeito de recolhimento pelas concessionárias dos montantes cobrados dos consumidores por meio das tarifas de fornecimento de energia elétrica. O quadro a seguir apresenta também os valores dos recursos estabelecidos a partir de 2004:Encargos Setoriais 2004Veja que na conta de energia elétrica, o consumidor final, obrigatoriamente, paga uma absurda carga, não só tributária, mas também de todo tipo de encargo, desconhecidos a todos, encargos esses que não vem destacado, que sequer sabemos que pagamos, e sequer sabemos para que são usados.
Reserva Global de Reversão – RGR
Fonte: SFF-ANEEL 1.177,2 1.181,8 1.282,3 1.317,0
Conta de Consumo de Combustível – CCC
Fonte: SER –ANEEL 3.322,6 3.419,3 4.525,7 2.870,6
Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE
Fonte: SRE / SAF-ANEEL (Valores Realizados) 220,2 270,8 307,1 327,4
PROINFA
Fonte: SER –ANEEL - - 385,17 634,5
Conta de Desenvolvimento Energético – CDE
Fonte: SER – ANEEL 1.455,4 2.044,1 2.283,4 2.469,7
Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos – CFURH
Fonte: SFF / SRG-ANEEL 779,6 1.003,7 1.100,0 1.244,3
Encargos de Serviços do Sistema – ESS
Fonte: CCEE 141,0 172,0 191,6 85,9
Operador Nacional do Sistema - ONS
Fonte: NOS / SFF-ANEEL 8,9 9,6 10,2 10,7
6 – DA CONSTITUCIONAL DEFESA DO DIREITO DO CONSUMIDORA Constituição Federal erige o princípio de que, a defesa do consumidor não só como um dos princípios norteadores da ordem econômica e financeira (art. 170, V), mas também, e principalmente, como um dos direitos fundamentais da pessoa (art. 5º, XXXII).
Como todos os direitos fundamentais, a defesa do consumidor decorre do princípio da preservação da dignidade do homem, fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III; art. 170, caput). Os constituintes, zelando pelas as relações de consumo que necessariamente faz parte do dia a dia de todos, legislou que a proteção da dignidade do homem passa necessariamente pela proteção da dignidade desse homem enquanto consumidor.
Mas, sabemos que “As Normas constitucionais que estabelecem a defesa e a proteção da pessoa enquanto consumidores permanecem como letra morta e nada produzem se o conteúdo daquelas exigências não passa à conduta humana. A Constituição somente é capaz de cumprir sua função primordial de ordem fundamental jurídica da pessoa quando ela é realizada, quando ganha a realidade na ordem vivida, formando e configurando a realidade histórica” (Cfe. HESSE, KONRAD; Elementos de direito Constitucional da República Federal da Alemanha, tradução de Luis Afonso Keck, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1.998, 9.47).Ao estabelecer os conceitos básicos do processo de concretização constitucional, J.J. GOMES CANOTILHO clarifica o conceito de realização constitucional:
“Realizar a constituição significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituição só é juridicamente ‘eficaz’ (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma ‘tarefa’ de todos os órgãos constitucionais que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição. Nesta ‘tarefa realizadora’ participaram ainda todos os cidadãos ‘pluralismo de intérpretes’ que fundamentam na constituição de forma direta e Imediata os seus direitos e deveres.” (in “direito Constitucional e Teoria da Constituição”. Almedina Coimbra, 1998, p. 1074).
Assim, resta claro que, as normas que estabelecem direitos fundamentais não só possuem aplicação imediata como vinculam o legislador, o Poder Judiciário, a administração pública, as entidades privadas e os próprios cidadãos (CF, artigo 5º, § 1º).
E nesse caso, sobre os tributos PIS e COFINS, o Poder Legislativo, muitas vezes criticado, cumpriu amplamente sua missão constitucional de realizar o princípio da defesa do consumidor ao editar o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 e, na medida em que ele, como princípio de direito fundamental, requer que essa proteção seja realizada na maior medida possível (princípio como mandado de otimização, cf. ALEXY, ROBERT, in “Teoria de Los Derechos Fundamentales, Centro de Estúdios Constitucionales, Madrid, a.997, p. 86), incluiu naquele Código normas garantidoras do direito do consumidor de pagar preço justo pelo serviço adquirido e de não ver elevado este preço sem justa causa, assegurando-se-lhe, ainda, a reparação dos danos patrimoniais a ele causados:
Art. 6º. São direitos do consumidor:
(...)
IV – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(...)
X – elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços.
Art. 51 – (...)§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares.” (grifamos)
O mesmo Código de Defesa do Consumidor ainda prevê no seu art. 4º:“Art. 4º. A Política de Relação de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor;
(...)
VI – coibição e repressão eficientes de tosos os abusos praticados no mercado de consumo (...); (grifamos)
Ao criar essas disposições legais, o legislador realizou uma das etapas de concretização do princípio constitucional de defesa do consumidor, realizando o que CANOTILHO identifica como densificação de normas:
“Concretizar a Constituição traduz-se fundamentealmente, no ‘processo de densificação’ de regras e princípio constitucionais (...) Densificar uma norma significa preender, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tomar a solução, por esse preceito, dos problemas concretos. A tarefa de concretização e de densificação de normas andam, pois associadas: dendifica-se em espaço normativo (=preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e sua conseqüente aplicação a um caso concreto.” (Grifamos - obra já citada, pag. 1.075)
Acontece que esse produto do legislativo, com inteira aplicação aos serviços públicos executados mediante o regime da concessão, à evidência, vem sendo afrontado pelas concessionárias/autorizatárias de serviços de energia elétrica, posto que as mesmas, com a anuência e até mesmo autorização da ANEEL, como é o caso das concessionárias, estão repassando aos consumidores desses serviços, de forma ilegal e inconstitucional, tributos que por elas deveriam ser suportados, o que caracteriza uma autêntica prática abusiva, que atenta contra os direitos dos usuários, no caso, os Autores.
À falta de atuação da agência reguladora ANEEL concebida para tal fim, o que se verifica sem a necessidade de maiores considerações, mostra-se imprescindível a intervenção do Judiciário em favor dos Autores/consumidores e da própria ordem econômica e financeira.
Mas, quando falha a Administração pública, agindo de forma ilegítima, através de atos ilegais e inconstitucionais, o cidadão brasileiro, deposita toda a sua confiança no Poder Judiciário, buscando segurança jurídica em defesa de seus Direito Fundamentais, estabelecidos por uma Carta Magna que os rege. E, então, passamos todos a acompanhar os processos que estão em tramitação no Poder Judiciário, alguns já tendo chegado a Instância Superior, como é o fato das recentes decisões de algumas Turmas no Superior Tribunal de Justiça, na expectativa de ver fazer valer dignamente nossos direitos. Mas, infelizmente, o que estamos vendo, nesse exato momento, nessa fase processual, é um retrocesso, parcialidade, e valorização do enriquecimento ilícito e sem causa das Concessionárias de energia elétrica (empresas privadas), em detrimento do direito do cidadão, que está sendo obrigado a pagar os tributos que não são de sua responsabilidade, como veremos a seguir pelas ultimas decisões.
9 - CONCLUSÃO
Não há dúvida sobre a ilegalidade do repasse indevido do PIS e COFINS nas contas de energia elétrica.
O absurdo, a inconstitucionalidade se verifica pelo fato de fazer o consumidor final de energia elétrica (todos nós, pessoas físicas e Jurídicas, privadas ou públicas), além de já suportar uma carga tributária e todo o tipo de “encargos” criados politicamente, tudo embutido no preço da tarifa, ter ainda que assumir indevidamente os tributos PIS e COFINS.
Porque, como, já disse acima, (a geradora de energia recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento; a transmissora de energia, por sua vez, recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento, deduzindo o valor pago ao fisco pela geradora, sem permitir a acumulação do tributo; e a distribuidora de energia, finalmente, recolhe o PIS/Pasep e Cofins deduzindo o montante pago pela transmissora e pelas empresas que a antecederam quando adquirem bens para o ativo permanente e nas despesas operacionais necessárias ao desenvolvimento da atividade de distribuição).
Os tributos PIS e COFINS são de competência das empresas geradoras, distribuidoras e concessionária de energia elétrica, e é óbvio, elas que são os sujeitos passivo da relação tributária (CONTRIBUINTE/FISCO), por ser o contribuinte, e por possuir a receita e o faturamento da venda do produto energia, e não o consumidor final.
De forma alguma, pode ser dado o mesmo tratamento do ICMS (Imposto sobre circulação de mercadoria e serviços) ao PIS e COFINS, como querem a ANEEL e as concessionárias.
Os consumidores finais de energia elétrica, (todos nós) não são compradores de energia, porque não a vende, não utiliza do comércio de venda de energia elétrica, e sim, usuários do serviço público.
Inserir o PIS e COFINS na composição do preço da tarifa, como já demonstrado acima pelas próprias declarações da ANEEEL e das CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA, e depois, sobre essa tarifa cobrar novamente o PIS e a COFINS, é criar um enriquecimento sem causa para a concessionária, sem sombra de dúvida! A propósito, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela CF, já define o tributo, suas espécies e fatos geradores e base de cálculos e sujeitos da relação tributária, dos impostos discriminados nele.
Sobre esse tema, ninguém já definiu melhor do que já decidiu o Juízo da Vara Federal de Nova Friburgo no RJ, quando muito bem esclareceu:
“Fazer o consumidor pagar a COFINS e o PIS é presumir indevidamente:
1º) que a essa relação jurídica se aplica o art. 150, § 7º da CF/88, o que não é possível admitir;
2º) que os consumidores tem a receita bruta operacional ou faturamento, e a concessionária, antecipando-se ao fato gerador realizado por aqueles, paga o PIS/COFINS dos mesmos para se ressarcir dos usuários posteriormente, através do repasse de tal ônus; e
3º) os consumidores realizam o fato gerador do PIS e da COFINS (faturamento), o que não ocorre na prática.
A regra é simples: só deve pagar PIS/COFINS quem realiza o fato gerador “faturamento” ou a “receita bruta operacional”. No ICMS, o consumidor final paga indiretamente o imposto, suportando o seu ônus tributário porque participa do seu fato gerador, que é a circulação de mercadoria. Se adquire o produto, o consumidor realizou, ou ao menos, participou dessa circulação da mercadoria, sujeitando-se a exação tributária do ICMS.
(...)
O mesmo não ocorre com o usuário que sofre a incidência indireta do PIS e da COFINS.
Primeiro, porque o mesmo não tem a receita bruta operacional e faturamento (fatos geradores do PIS e da COFINS) para sofrer a incidência dos tributos.Segundo, não se beneficia do objeto da tributação do PIS e da COFINS. Note-se que o objeto desses tributos não é a energia elétrica em si, mas o faturamento que a concessionária obteve com a sua atividade (receita bruta operacional). Não é a energia, como bem imaterial, que sofre a tributação, mas sim a receita bruta operacional das empresas que operam na atividade econômica de geração, distribuição e fornecimento de energia.”
Como dito acima, o fato da ANEEL, ANATEL, Concessionárias de energia e empresas de telefonia, eleger o consumidor final, como é o fato da RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA 87/2005) como sendo o responsável ao pagamento dos tributos PIS e COFINS, ao consumidor, é demonstrar que estão usando técnica interpretativa diversa daquela obrigatória em direito tributário, apenas com a intenção de as concessionárias de energia e telefonia não ser prejudicada economicamente, como de fato afirmam.
É inaceitável que se analise apenas por uma INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA, usar de ILEGALIDADE instituindo responsabilidade tributária que é da concessionária/contribuinte/CEMIG, ao consumidor final. Fere inevitavelmente o princípio da legalidade como o Mestre CALMON bem descreve em sua obra:
"O princípio da legalidade da tributação, como estatuído no Brasil, obsta a utilização da chamada interpretação econômica pelo aplicador, mormente por parte do Estado-Administração, cuja função é a de aplicar a lei aos casos concretos, de oficio. (...) Para logo, não existe nenhuma interpretação econômica, toda interpretação é jurídica. O direito, alfim, opera pela jurisdicização do fático, como diria Pontes de Miranda. Ora, uma vez jurisdicizado o real, isto é, uma vez que um fato é posto no programa da lei, a interpretação que dele se possa fazer só pode ser uma interpretação jurídica. Equipole dizer que, em Direito Tributário, inexiste técnica interpretativa diversa das usualmente conhecidas. Entre outros, Ives Gandra, Sampaio Dória, Pinheiro Xavier, Geraldo Ataliba e Ruy Barbosa Nogueira, este último bem afeiçoado ao Direito Alemão, onde o assunto foi intensamente discutido, têm se esforçado permanentemente na demonstração da inocuidade da chamada interpretação econômica, muito defendida pelo Fisco para dilargar indevidamente a tributação através de uma “compensação econômica” dos fatos jurígenos.” (Grifamos) (Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de direito tributário brasileiro, RJ, Forense, 2004, p.225)
O Ministro Carlos Veloso, acertadamente, atesta o seguinte: “Todas as contribuições, já falamos, estão sujeitas, integralmente, ao princípio da legalidade, inclusive no que toca à alteração das alíquotas e da base de cálculo” (STF, RE nº 148.754-RJ, Pleno, J. 04.03.94).
No RE nº. 230.303 – que teve como Relator o MIN. MAURÍCIO CORRÊA, cita trecho do voto prolatado pelo MIN. MOREIRA ALVES na Ação Declaratória nº 1, em que este afirma: “Ademais, no tocante ao PIS/PASEP é a própria Constituição Federal que admite que o faturamento do empregador seja base de cálculo para essa contribuição social e outra, como, no caso, é a COFINS” (STF, 2ª Turma, D.J. 18.09.98).
O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE é evidente que está sendo violado, lembrando que tal princípio possui relação de complementaridade com o da legalidade, como informa a professora YONNE DOLACIO DE OLIVEIRA:
"Entendo que os dois princípios (da legalidade e da tipicidade) devem ser vistos em complementaridade, não se dando preeminência a qualquer um deles. Assim se o princípio da legalidade exige lei formal, o princípio da tipicidade impõe a conduta dos titulares, da competência impositiva para criação e aumento do tributo a definição do fato gerador, da base de cálculo, alíquota e sujeito passivo (art. 97 do CTN complementando o princípio da legalidade e informando o princípio da tipicidade).
(...)
O exposto revela que a tipicidade no Direito Tributário é rígida, cerrada, do mesmo modo que no Direito Penal, uma vez que o tipo legal tributário também é fechado ou cerrado”. grifamos
O EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu (dentre outros, RE nº 233.807 – RN – Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso, DJ. 28.06.2002) que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações não estão imunes às contribuições sociais (PIS e COFINS), justamente porque estas incidem sobre o faturamento das empresas e não sobre as operações. Nessa linha, reproduzimos os votos de alguns Ministros no supracitado RE nº 233.807.
"Em verdade, a incidência do PIS dá-se sobre o faturamento, que, por constituir resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de mercadoria, venda de sérvios, venda de bens eu não configuram mercadorias ou serviços, etc.) distingue-se das operações que constituem hipótese de incidência do imposto único sobre combustíveis” (Min. Carlos Velloso, fls. 1189 e 1190)
“Desse modo, só posso concluir emprestando exegese à expressão ‘nenhum outro tributo’, à exceção do ICMS, do Imposto de Importação e do Imposto de Exportação, contida no preceito do §3º do art. 155 da Constituição Federal, no sentido de que nela não está compreendida a contribuição social displicinada pelo art. 195, I da mesma Carta, cuja incidência se dá sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro dessas empresas e não sobre as operações por elas realizadas, que, no campo do direito tributário, têm o significado de ato mercantil” (Min. Maurício Corrêa, fls. 1201).
"A contribuição do art. 195, I da Constituição, tem por hipótese de incidência fato que não se confunde com qualquer das citadas operações, qual seja, o faturamento."
“É o que se colhe do texto original do dispositivo: ‘contribuições coisas... dos empregadores, incidente sobre....o faturamento’.
Cuida-se de tributo cujo fato gerador (ou hipótese de incidência) é o faturamento.
Mais precisamente: o faturamento mensal, descrito pelo art. 2º da LC nº. 70/91, como a ‘receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias ee serviços e de serviço de qualquer natureza’, a cada mês. Note-se que a nova redação do dispositivo, introduzida pela EC nº. 20/98, fala em ‘receita e faturamento’, impondo o entendimento de que, a partir de então, faturamento voltou à concepção própria do Direito Comercial que a distingue de receita, sem qualquer prejuízo, entretanto, para o raciocínio acima exposto.” (Min. Ilmar Galvão, fls. 1216). Grifamos.
Faz-se necessário, urgentemente que ocorra o CONTROLE JURISDICIONAL DE TAIS ATOS, uma vez que, ADMINISTRAR (ANEEL e ANATEL), é na totalidade dos casos, aplicar a lei de oficio, em obediência à CF, pois é essa a função.
Maria Ivani de Araujo Sousa -
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SOUSA, Maria Ivani de Araujo. A Inconstitucionalidade Do Repasse Do Pis E Da Cofins Nas Contas De Energia Elétrica Do Consumidor Final E As Recentes Decisões Do Superior Tribunal De Justiça. Disponível na Internet: http://piscofinsenergiaetelefonia.blogspot.com/. Acesso no dia xx de xxxxxxxx de xxxx.
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Art. 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.
Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
I - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
